Статистика нарушений ФЗ «О рекламе», опубликованная на официальном сайте Федеральной монопольной службы (ФАС), неутешительна: в 2016 году ведомство рассмотрело более 12 тыс. заявлений, возбудило почти 5 тыс. дел об административных нарушениях и взыскало штрафов на сумму свыше 129 млн руб.
Если внимательно ознакомиться со структурой нарушений законодательства в области рекламы, мы увидим, что реклама, передаваемая по сетям электросвязи, занимает целых 13,29% – почти столько же, сколько реклама медицинских услуг, лекарств и БАД (13,67%). Это больше, чем недостоверная реклама (10,81%), реклама, вводящая в заблуждение (8,09%), а также реклама в печатных изданиях (6,7%). «Пальму первенства» занимает реклама финансовых услуг (14,3%), лишь незначительно опережая рекламу в операторских сетях связи.
ФАС расставила сети
В конце прошлого года ФАС разослало операторам связи письмо «О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством SMS-рассылки», в котором описала случаи, когда оператор признается рекламораспространителем в следующих случаях:
1. С учетом обстоятельств дела и существующих договорных обязательств.
2. Если у оператора имелась правовая и техническая возможность оценить содержание SMS-рассылки и проверить у ее заказчика наличие согласия абонента на ее получение.
3. В случае выявления рекламы, распространяемой посредством SMS-сообщений с «подменой номера», то есть с коротких и текстовых номеров.
Важно, что письма ФАС по сути представляют собой нормативные акты, и региональные отделения ФАС, рассматривая жалобы от пользователей, при возбуждении административных дел руководствуются этими письмами в полном объеме.
Тень на плетень
«Если третий случай понятен, то что имела ввиду ФАС в первых двух требованиях – остается загадкой», – рассказывает ведущий юрист группы правовых компаний «Интеллект-С» Михаил Хохолков. По его словам, под формулировку «с учетом обстоятельств дела и существующих договорных обязательств» можно притянуть что угодно, а вот второе требование не только противоречит законодательству в области защиты персональных данных (отсутствие законного основания для чтения переписки), но и технически не реализуемо в сетях связи. Как операторы смогут оценить содержание SMS-рассылки? Неясно.
В правовой практике Михаила Хохолкова есть случай, когда оператор был признан рекламораспространителем и оштрафован лишь за то, что не указал знак «18+» в рассылке рекламного анонса фильма.
А вот и совсем свежий пример. В середине июля этого года ФАС оштрафовала «большую тройку» за незаконное распространение SMS-рекламы, на получение которой абоненты не давали своего согласия. К жалобам пользователи приложили скриншоты SMS- сообщений. Операторам придется уплатить штраф за каждый (!) факт незаконно распространяемой рекламы от 100 до 500 тыс. руб.
Подстелить соломки
Чтобы не попасть в категорию рекламораспространителя, оператору следует получить предварительное согласие абонента на получение SMS-рассылки.
При этом согласие должно однозначно идентифицировать абонента – просто заполнить форму или бланк недостаточно. Если оператор не сможет доказать, что абонент согласился получать от него рекламную рассылку, то у ФАС будут все шансы его оштрафовать по максимуму.
Поводом для рассмотрения и возбуждения подобных дел всегда являются заявления абонентов, которые жалуются в антимонопольное ведомство на незаконную рекламу и спам.
